谁在进行“常识性误导”？

　　诉讼法上的权利均为程序性权利，这些规范从性质上讲都属于强行性规范，除非法律另有规定，其内容是不允许司法机关和当事人增减或变通的。

　　李某涉嫌轮奸一案，各种舆论已甚嚣尘上。近日李某的母亲梦鸽向法院递交申请，请求公开审理该案，再次引发舆论反弹。作为李家法律顾问的兰和律师则为其辩护称：“现行法律没有对公开审理申请权进行禁止性规定，法无明文规定即可为。这是基本法理常识。因此，梦鸽有权利向法院提起此申请。市面上所谓申请违法的专家说法，是常识性误导。”

　　面对李某监护人的公开审判申请，兰律师搬出了“基本法理常识”———法无明文规定即可为，并因此斥责“申请违法的专家说法”为“常识性误导”。依据“法律公理”，理由冠冕堂皇，很容易博得“不明法律真相”的普通公众认可。为此，笔者不得不说上几句，指明到底谁在进行“常识性误导”，以防披着“公理”外衣的“常识”误导善良公众。

　　熟悉法律的人都知道，法律中的“基本法理常识”有很多，所有基础性理论和公认的原则都可以被归入这一范围。在此显然没必要过多涉及，仅就兰律师提到的“法无明文规定即可为”进行具体辨析。

　　其实，从严格意义上讲，兰律师引用的这一“基本法理常识”是错误的，至少是不准确的。“法无明文规定即可为”只能适用于刑事犯罪领域亦即刑法之中，准确地说法是“法无明文规定不为罪”。也就是说，要看行为所属的法律领域，并不能一般性地成立，笼统地以此为法律原则是非常错误的。关于这方面的“基本法理”，包括两个具体表述：一是，对公权力而言，法无授权不可为；二是，对私权利而言，法无禁止即可为。这两个方面共同构成“权利—权力”行使基本规则，是一个问题的两个方面。这个原则源于“社会契约论”。具体来说，就是每个公民都通过契约转让出自己的一部分权利，交给政府来行使，以维护全体公民的生命、财产和自由。政府行使的公共权力以公民明确转让的为限，因而限于法律明确授权；而公民行使全部“剩余”权利，是没有明确界限的，因而其边界是法律没有禁止的。兰律师对这一“法律常识”的转述是极不确切的。
当然，要判断李某监护人是否有权提出公开审理申请，或者说判断到底谁在对公众进行“常识性误导”，我们还要弄清请求法院公开审理案件的权利到底是公法上的权利还是私法上的权利。毫无疑问，兰律师之所以认为“法无明文规定即可为”，也就是说法律没有禁止当事人申请公开审理案件，当事人一方就可以行使该权利，是因为他将当事人的此项权利归入私法权利。其实，兰律师的这种认识是完全错误的。因为，按照我国法律的基本分类，诉讼法属于公法而非私法，因而，诉讼法上的权利，无论对司法机关来讲，还是对诉讼当事人而言，都是公法上的权力(利)。诉讼法上的权利均为程序性权利，这些规范从性质上讲都属于强行性规范，除非法律另有规定，其内容是不允许司法机关和当事人增减或变通的。从法条的具体规定看，涉及个人隐私及审判时候不满十八周岁的犯罪案件，一律不公开审理，这是法院必须遵守的义务性规范，没有选择和协商的余地。这里根本不存在“法无明文规定”的问题，又何来“可为”呢？看来，谁在进行“常识性误导”，已经不言自明了。（李克杰）

关键词：李某某,轮奸,常识性误导